A HIERARQUIA NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NÃO SUBMETIDOS AO RITO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004: ANÁLISE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL À LUZ DA CONCEPÇÃO ESTRUTURALISTA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

Resumo

O artigo examina o problema da hierarquia normativa dos tratados internacionais de direitos humanos não submetidos ao rito qualificado instituído pela Emenda Constitucional nº 45/2004 no ordenamento jurídico brasileiro. A lacuna normativa resultante, decorrente do silêncio do constituinte derivado quanto ao status dos tratados incorporados antes da Emenda ou aprovados por maioria simples, alimenta insegurança interpretativa com reflexos diretos na solução de antinomias entre normas convencionais e legislação doméstica.

O estudo adota método predominantemente dedutivo, a partir da concepção estruturalista do ordenamento jurídico formulada por Hans Kelsen e sistematizada por Norberto Bobbio, combinado com reconstrução histórica da tramitação legislativa da EC nº 45/2004 e análise comparativa das posições doutrinárias e jurisprudenciais brasileiras. São examinadas as quatro teses hierárquicas sustentadas pela doutrina nacional, infraconstitucional, supralegal, constitucional e supraconstitucional, e confrontadas com os dois paradigmas do Supremo Tribunal Federal sobre o tema: o RE 80.004-SE (1977) e o RE 466.343-1 (2008).

Os resultados indicam que, embora o STF tenha consolidado a tese da supralegalidade, a doutrina majoritária defende a hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos com fundamento na cláusula de abertura material do art. 5º, §2º, da Constituição Federal de 1988. O trabalho identifica ainda um dado pouco explorado pela literatura especializada: ambos os precedentes paradigmáticos sobre a hierarquia dos tratados emergiram de litígios comerciais, circunstância que expõe as prioridades reais do sistema jurídico e reforça o argumento em favor da hierarquia constitucional. Conclui-se que a tese constitucional é a mais coerente com os fundamentos e princípios da ordem constitucional de 1988, e que a eliminação definitiva da ambiguidade hierárquica demanda atuação do Poder Legislativo ou pronunciamento vinculante do Supremo Tribunal Federal. São apresentadas, a título comparativo, as soluções adotadas pela Argentina e pelo México, que demonstram a viabilidade normativa de uma definição expressa.